何慕律師：危險(xiǎn)作業(yè)罪的精準(zhǔn)適用“仍在路上”
2021年3月1日，危險(xiǎn)作業(yè)罪正式入刑。這是我國(guó)首次將安全生產(chǎn)領(lǐng)域尚未發(fā)生重大傷亡事故但被判定為具有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的違法行為納入刑事打擊范圍。
如今一年多時(shí)間過(guò)去，全國(guó)已有多地陸續(xù)宣判了“首例危險(xiǎn)作業(yè)罪”案例。
走進(jìn)這些案例的背后，可以發(fā)現(xiàn)這一“新罪名”的適用伴隨了一些爭(zhēng)議，其中有些共性問(wèn)題值得繼續(xù)探討。顯然，和諸多其他新生事物一樣，我們對(duì)危險(xiǎn)作業(yè)罪的認(rèn)識(shí)和適用也有一個(gè)逐步深化與完善的過(guò)程。
全國(guó)首例因“拒不整改”構(gòu)成危險(xiǎn)作業(yè)罪被起訴的案件
2021年1月28日，浙江省湖州市南潯區(qū)應(yīng)急管理局在一次聯(lián)合檢查中發(fā)現(xiàn)，當(dāng)?shù)匾患医ú墓咀?019年1月起長(zhǎng)期在砂漿生產(chǎn)中使用戊烷作燃料，然而，該企業(yè)的“戊烷罐儲(chǔ)存場(chǎng)所沒(méi)有可燃?xì)怏w報(bào)警裝置、?；菲瘓?chǎng)所沒(méi)有防爆電氣設(shè)備、戊烷罐區(qū)缺少消除人體靜電的裝置……存在6條違法違規(guī)行為和事故隱患，其中，戊烷罐儲(chǔ)存場(chǎng)所沒(méi)有可燃?xì)怏w報(bào)警裝置一項(xiàng)，屬于《工貿(mào)行業(yè)重大生產(chǎn)安全事故隱患判定標(biāo)準(zhǔn)》中規(guī)定的重大生產(chǎn)安全事故隱患。”當(dāng)日，執(zhí)法人員對(duì)該公司開(kāi)具了現(xiàn)場(chǎng)處理措施決定書，責(zé)令其停止使用戊烷儲(chǔ)罐和相關(guān)設(shè)施，未經(jīng)審查同意，不得投入使用。
2021年3月17日，當(dāng)?shù)貞?yīng)急管理局再次來(lái)到建材公司檢查，發(fā)現(xiàn)該公司未經(jīng)審查同意仍在使用戊烷儲(chǔ)罐和相關(guān)設(shè)施生產(chǎn)作業(yè)，于是將其移送公安機(jī)關(guān)處理，后由檢察部門提起公訴。5月8日，法院作出一審判決，最終以危險(xiǎn)作業(yè)罪判處被告人即建材公司大股東及實(shí)際控制人有期徒刑八個(gè)月，緩刑一年。
該案也成為了全國(guó)首例因拒不執(zhí)行重大隱患整改要求構(gòu)成危險(xiǎn)作業(yè)罪被起訴的案件。
爭(zhēng)議：“拒不執(zhí)行”和“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的認(rèn)定
“本案案發(fā)時(shí)，危險(xiǎn)作業(yè)罪剛剛增設(shè)，構(gòu)成要件較為復(fù)雜，又無(wú)司法先例及理論研究可供借鑒，因此，本案的正確處理意義重大，對(duì)我們也是一個(gè)巨大的挑戰(zhàn)。”北京大成（杭州）律師事務(wù)所高級(jí)合伙人何慕律師說(shuō)。他是該案中被告人的辯護(hù)律師。
危險(xiǎn)作業(yè)罪指的是：在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，有刑法所列情形之一，具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制。
其中，“刑法所列情形”便包括“拒不執(zhí)行”因存在重大事故隱患被責(zé)令作出的整改措施——這也正是本案被告人被判入刑的原因。
何慕介入該案時(shí)，被告人正處于羈押狀態(tài)，情況緊急。他接手案件后立即展開(kāi)了對(duì)法律事實(shí)、相關(guān)法律和行政法規(guī)的調(diào)查研究，最終得出的結(jié)論簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)就是：該案中，危險(xiǎn)作業(yè)罪的適用，其構(gòu)成要件還存在一些值得商榷的地方。
“我認(rèn)為本案屬于定罪存疑，決定做無(wú)罪辯護(hù)。”他說(shuō)。
首先，“拒不執(zhí)行”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不夠明晰。
本案中，當(dāng)?shù)貞?yīng)急管理局對(duì)建材公司作出責(zé)令整改的決定后，犯罪嫌疑人依然違反決定繼續(xù)生產(chǎn)，表面看起來(lái)就是“拒不執(zhí)行”。但是，細(xì)研究之后，何慕及其團(tuán)隊(duì)認(rèn)為，將其稱之為“未執(zhí)行”，應(yīng)該更為準(zhǔn)確。他表示，“未執(zhí)行”僅關(guān)注客觀結(jié)果，而“拒不執(zhí)行”更強(qiáng)調(diào)行為人的主觀明知與故意，甚至是存在對(duì)抗性的客觀行為。本案中，首先，被告人從未明確表示不接受整改；其次，有一些特殊因素客觀上可能延誤了企業(yè)的整改進(jìn)程。“當(dāng)初接到整改通知時(shí)，建材公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)者是作為第三方的承包人。春節(jié)假期后，承包合同到期，被告人才重新接手。”何慕說(shuō)，應(yīng)急管理局再次到企業(yè)檢查后，建材公司第二天便停止了營(yíng)業(yè)，開(kāi)始整頓。“我們認(rèn)為，在案證據(jù)僅能證明犯罪嫌疑人對(duì)整改措施‘未執(zhí)行’，而無(wú)法證明其‘拒不執(zhí)行’。要證明犯罪嫌疑人主觀上存在明知與故意，還需要進(jìn)一步的證據(jù)支撐。”
關(guān)于“主觀明知與故意”的問(wèn)題，也有業(yè)內(nèi)人士在談及“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的判斷方案時(shí)提出過(guò)這樣的觀點(diǎn)，即當(dāng)行政監(jiān)管單位已作出整改、糾正或處罰決定，即行政處罰已經(jīng)前置，但仍未獲執(zhí)行時(shí)，那么，可視為行為人對(duì)公共安全的漠視，可考慮推定其具有放任的間接故意。
可在實(shí)踐中，具體情況可能會(huì)非常復(fù)雜。
“整體來(lái)看，目前，我們對(duì)危險(xiǎn)作業(yè)罪的適用，其中對(duì)拒不執(zhí)行的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可能還需要做進(jìn)一步的明確。”何慕說(shuō)。
其次，對(duì)“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)較為模糊。
在對(duì)危險(xiǎn)作業(yè)罪的適用中，如何判斷危險(xiǎn)作業(yè)行為的“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”目前還存在較大爭(zhēng)議。其中，難點(diǎn)之一在于：對(duì)“事故隱患”和“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的界限區(qū)分。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只有當(dāng)危險(xiǎn)狀態(tài)向重大安全生產(chǎn)事故的轉(zhuǎn)化已經(jīng)具備充分條件時(shí)才應(yīng)被認(rèn)定為“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，只要危險(xiǎn)作業(yè)行為存在轉(zhuǎn)換為重大事故的可能性即可認(rèn)定為“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”。
具體到本案，在何慕看來(lái)，戊烷是可燃性氣體，其危險(xiǎn)性在于泄漏后遇到火源會(huì)引發(fā)爆炸，故能導(dǎo)致戊烷泄漏并遭遇火源的危險(xiǎn)才應(yīng)屬于本案中所謂的“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”。而建材公司所犯的錯(cuò)誤，在于戊烷監(jiān)測(cè)機(jī)制或火源隔離機(jī)制的缺失，也就是一旦出現(xiàn)戊烷泄露，將無(wú)法及時(shí)發(fā)現(xiàn)并將危險(xiǎn)隔離。但是，監(jiān)測(cè)與隔離機(jī)制的缺失，本身并不會(huì)引發(fā)戊烷的實(shí)際泄露。“事實(shí)上，若建材公司的戊烷儲(chǔ)存、使用裝置本身不會(huì)造成戊烷泄漏，即使風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測(cè)及隔離機(jī)制缺失，也不會(huì)出現(xiàn)戊烷爆炸的結(jié)果，因此，不能稱其為‘現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)’。”
何慕認(rèn)為，本案中，司法機(jī)關(guān)認(rèn)定被告人入刑所依據(jù)的“重大生產(chǎn)安全事故隱患”實(shí)際上是不需要考慮具體情況的一種停留在概念層面的“抽象危險(xiǎn)”，不屬于“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”。
“‘事故隱患’并不等同于‘現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)’。”他說(shuō)。
也有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的判斷應(yīng)當(dāng)以一般人的判斷方法為視角，擔(dān)心若“以危險(xiǎn)狀態(tài)向重大安全生產(chǎn)事故轉(zhuǎn)化已具備充分條件”作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)導(dǎo)致對(duì)“危險(xiǎn)作業(yè)罪的處罰范圍不當(dāng)縮小”，進(jìn)而影響立法效果，不符合當(dāng)前倡導(dǎo)的積極預(yù)防型社會(huì)治理。
只是，以危險(xiǎn)作業(yè)行為存在轉(zhuǎn)換為重大事故的可能性作為“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也容易導(dǎo)致刑事打擊過(guò)于靠前、打擊范圍過(guò)廣。雖然，危險(xiǎn)作業(yè)罪只是輕罪，但畢竟與行政處罰相比仍然有著天壤之別。因此，也有學(xué)者呼吁，要為非罪化處理預(yù)留必要空間。
綜合來(lái)看，“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的認(rèn)定是個(gè)十分專業(yè)的問(wèn)題，目前還沒(méi)有明確的司法解釋，需要足夠的、形成鏈條的相關(guān)證據(jù)予以證明。另外，司法人員的獨(dú)立判斷、“第三方”的評(píng)價(jià)意見(jiàn)，其價(jià)值也需要做進(jìn)一步的明確。
何慕表示，“可能有些人會(huì)覺(jué)得，我們這些律師過(guò)于‘咬文嚼字’、‘錙銖必較’了，可是，窮盡一切合法手段維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，在‘理，越辯越明’中維護(hù)法律的正確實(shí)施，正是我們律師的職責(zé)所在。”
探索：引入“合規(guī)不起訴”制度
何慕介入該案時(shí)，正值我國(guó)擴(kuò)大推進(jìn)第二期企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)。2020年3月，最高人民檢察院在上海、廣東、江蘇、山東等地的6個(gè)基層檢察院開(kāi)展了第一輪的企業(yè)合規(guī)不起訴制度改革試點(diǎn)。2021年4月，最高檢正式啟動(dòng)了第二輪試點(diǎn)，將試點(diǎn)范圍擴(kuò)展至全國(guó)10個(gè)省份的上百家基層檢察院。于是，何慕便“因勢(shì)利導(dǎo)”，在努力爭(zhēng)取無(wú)罪結(jié)果之外，還積極嘗試引導(dǎo)本案適用合規(guī)不起訴制度。
所謂“合規(guī)不起訴”，指的是檢察機(jī)關(guān)對(duì)于那些在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中涉嫌犯罪的企業(yè)，在其承諾實(shí)施有效合規(guī)管理體系的前提下，對(duì)其作出不起訴決定的制度。
“簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，就是通過(guò)在企業(yè)內(nèi)部建立一套對(duì)違法犯罪行為進(jìn)行事先防范、事中監(jiān)控和事后補(bǔ)救的監(jiān)控機(jī)制，以爭(zhēng)取寬大處理的制度。”何慕表示，在中國(guó)，尤其是對(duì)尚未建立現(xiàn)代企業(yè)管理制度的民營(yíng)企業(yè)而言，老板和企業(yè)往往都是“深度捆綁在一起的”，老板一旦被抓，企業(yè)隨即就可能變得岌岌可危，因此，合規(guī)不起訴制度的實(shí)施很多時(shí)候可以“救活一家企業(yè)”。與此同時(shí)，對(duì)企業(yè)進(jìn)行合規(guī)化改造，是一種“源頭治理”，可以消除企業(yè)存在的一些制度隱患和管理漏洞，從源頭上解決企業(yè)違法犯罪的問(wèn)題。“這相對(duì)于檢察機(jī)關(guān)被動(dòng)應(yīng)對(duì)犯罪行為的傳統(tǒng)辦案模式，體現(xiàn)了主動(dòng)參與企業(yè)治理的司法理念，綜合效果要好很多。一定程度上，它屬于檢察機(jī)關(guān)在參與社會(huì)治理方面所作的制度探索，順應(yīng)了我國(guó)近期加強(qiáng)對(duì)民營(yíng)企業(yè)保護(hù)的發(fā)展趨勢(shì)。”
“本案屬于適用合規(guī)不起訴制度的理想案件。”何慕說(shuō)。
他表示，首先，危險(xiǎn)作業(yè)罪的法定最高刑為一年有期徒刑，是少有的“極輕罪”，處于適用合規(guī)不起訴制度的理想量刑區(qū)間。其次，本案因企業(yè)生產(chǎn)管理不規(guī)范而起，且尚未造成實(shí)害結(jié)果，通過(guò)合規(guī)化改造使企業(yè)走向合法合規(guī)經(jīng)營(yíng)，符合合規(guī)不起訴制度的設(shè)計(jì)初衷。最后，合規(guī)不起訴制度一旦在本案中適用，還將起到一種示范效果，激勵(lì)更多的企業(yè)強(qiáng)化內(nèi)部管理，走向合規(guī)。
為此，承辦案件的過(guò)程中，何慕多次約見(jiàn)承辦案件的檢察人員，除了發(fā)表無(wú)罪意見(jiàn)，還從政策導(dǎo)向、司法效果、社會(huì)影響等多個(gè)方面說(shuō)明利弊，爭(zhēng)取適用合規(guī)不起訴制度；同時(shí)，積極引導(dǎo)建材公司與相關(guān)政府部門對(duì)接，及時(shí)呈現(xiàn)公司的整改成果，為合規(guī)不起訴創(chuàng)造適用條件。
“遺憾的是，檢察機(jī)關(guān)對(duì)這一問(wèn)題有著不同的認(rèn)識(shí)，還是傾向于通過(guò)訴訟入刑。”何慕說(shuō)。年近古稀的被告人，考慮到自身及家庭情況最終選擇了認(rèn)罪認(rèn)罰，并請(qǐng)求律師不再作無(wú)罪辯護(hù)。
“從我個(gè)人的角度來(lái)講，這一結(jié)果是令人惋惜的。如果能成功適用合規(guī)不起訴制度，我認(rèn)為它將是一起非常‘耀眼’的經(jīng)典案例，極具創(chuàng)新性，且相對(duì)于直接入刑，它代表的是另一種對(duì)待民營(yíng)企業(yè)的態(tài)度和社會(huì)治理的理念，將對(duì)法治社會(huì)建設(shè)和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展產(chǎn)生積極影響。”何慕感嘆道。
現(xiàn)在看來(lái)，合規(guī)不起訴制度的改革，與我國(guó)一些現(xiàn)行制度還存在著不同程度的沖突，改革者受傳統(tǒng)觀念、理論和司法慣例的影響，在一些方面陷入了制度困境。因?yàn)闆](méi)有出臺(tái)合規(guī)不起訴制度的實(shí)施細(xì)則，合規(guī)不起訴的過(guò)程也相對(duì)繁瑣，這很可能使得檢察官將其視為畏途、導(dǎo)致其適用該制度的積極性不高。
“認(rèn)罪認(rèn)罰是‘句號(hào)’，‘案結(jié)事了’；合規(guī)不起訴是‘逗號(hào)’，還需跟蹤、監(jiān)督企業(yè)后續(xù)的合規(guī)化整改效果，存在更大的不確定性，對(duì)承辦案件的人來(lái)講，不確定性就意味著風(fēng)險(xiǎn)。”何慕說(shuō)。
同時(shí)，何慕表示，在法律適用存在爭(zhēng)議的情況下，并不適宜適用認(rèn)罪認(rèn)罰制度。認(rèn)罪認(rèn)罰本是一項(xiàng)促進(jìn)司法效率、節(jié)省司法資源的制度，但效率的實(shí)現(xiàn)應(yīng)謹(jǐn)防正義的缺失。“在法律的適用還存在爭(zhēng)議的情況下，以犯罪嫌疑人認(rèn)可事實(shí)作為定罪依據(jù)，相當(dāng)于將法律評(píng)價(jià)權(quán)交給犯罪嫌疑人，使其‘自判其罪’。”
路漫漫其修遠(yuǎn)兮，吾將上下而求索。
“我深知，一個(gè)案子的成功，絕不僅僅是承辦律師個(gè)人的功勞，它往往受到諸多因素的綜合影響，是包括司法人員在內(nèi)的所有參與者共同作用的結(jié)果。”何慕說(shuō)。
作為律師，他從不認(rèn)為自己的觀點(diǎn)就一定是正確的，真理從來(lái)不是只掌握在某一個(gè)人或某一方的手里。接手案件后，律師應(yīng)該做的，就是把事兒弄明白、把道理講清楚，細(xì)致認(rèn)真，信法為真，把對(duì)案子的理解與思考適當(dāng)呈現(xiàn)給司法機(jī)關(guān)并予以充分討論。
“在合法的基礎(chǔ)上，很多時(shí)候，我們也應(yīng)當(dāng)多想一想，一個(gè)案子究竟該怎么處理，其結(jié)果才能稱得上是最佳的，既維護(hù)了社會(huì)的公平正義，又更好地平衡了多方的合理關(guān)切。”他說(shuō)。
〖律師簡(jiǎn)介〗
何慕，北京大成（杭州）律師事務(wù)所高級(jí)合伙人、刑事專業(yè)委員會(huì)副主任、企業(yè)合規(guī)法律服務(wù)中心理事、大成杭州辦公室業(yè)務(wù)二部（刑事）主任、浙江省法學(xué)會(huì)金融法學(xué)研究會(huì)理事、杭州市刑民交叉法律事務(wù)專業(yè)委員會(huì)副主任、刑事風(fēng)險(xiǎn)防范專業(yè)委員會(huì)委員。“‘二五三’辯護(hù)法”“刑訴三辯”“庭審五辯”刑事辯護(hù)理念的提出和倡導(dǎo)者，對(duì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域犯罪辯護(hù)頗有心得。
何慕律師團(tuán)隊(duì)系大成律師事務(wù)所刑事專業(yè)化團(tuán)隊(duì)，專注提供刑事領(lǐng)域法律服務(wù)。團(tuán)隊(duì)成員多人具有法學(xué)碩士、博士學(xué)位，專業(yè)知識(shí)扎實(shí)，辦案經(jīng)驗(yàn)豐富，精于鉆研，稔于筆耕。團(tuán)隊(duì)先后辦理刑事訴訟案件數(shù)百件，分涉金融犯罪、職務(wù)犯罪、企業(yè)犯罪等多個(gè)領(lǐng)域，其中不乏新穎、疑難、復(fù)雜案件，以及在全省乃至全國(guó)范圍內(nèi)有重大影響案件。團(tuán)隊(duì)始終秉承“精細(xì)辯護(hù)、辯防結(jié)合”的理念，致力于刑事辯護(hù)和刑事風(fēng)控與合規(guī)，以負(fù)責(zé)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度和科學(xué)高效的方法維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。
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